这个世界并非可以被理性整除而无余数。
倘若世界最终不是矛盾,人生最终不是抉择,那么一个人的存在将是多么的多余。
1
拉德布鲁赫1910年《法学导论》
《法律》
“所有人必然要死亡”,“你不可杀人”,必然法则和应然法则的神奇对立[未能摆脱的黑格尔主义]。
伦理上的应然法则依其发生的顺序:习惯-法律-道德,理想和现实间的沟壑愈加扩大。[然而,“因为夏娃走向亚当,星期五走向鲁滨逊,道德之外又产生了法律”,通常理解,是习惯-道德-法律,此处康德式的解读]
拉德布鲁赫对法律的解读:法律安全、合目的性、法律公正,三种使命。
忒拜城安提戈涅违令葬兄是信念犯罪,应当予以惩处,“我们要向法官致敬,法官在法律和道德的冲突之间,并不让自己的法律忠诚为勉强的正义感所迷惑”,“即使是遵守不公正的法律,也不只是一种法律上的,而且是一种道德上的义务”。魏玛时代的法学家是如此沉迷于法律的安全,从法律安全中得到信仰的激情[一种有害的浪漫主义,柏拉图的影子]。
2
《法院组织法》
“只在仅服从法律的法院中,才能实现司法权的独立”。魏玛的法院组织法的开头。对之作孟德斯鸠式解读:
如果司法权与立法权结合,就会导致权力对公民生命和自由的专制(一个不知义务为何物的社会);如果司法权与行政权结合,法官就拥有压迫的权力。
[拉氏未论及英国的议会至上,财政权、立法权、司法权与行政权的对峙]
一个出处的考证:腓特烈二世时代两个米勒的故事。米勒-冯-桑苏士的传奇故事——“你知道,我本来可以不花一分钱就得到你的磨坊吗?”“当然,如果在柏林没有高等法院的话”。
拉氏在此讨论了法官独立性的保障,终身任命,稳定的可通过诉讼追讨的薪俸,不可移调,不可撤职免职,法官协会。特别是——
法定管辖权的必要性,“漂浮不定的报刊审判地”(报刊诉讼中,最高法院认为,即使收到一份印刷样本的地方也是行为地,导致众多的有管辖权法院,检察机关可以挑选易于判罪的法院)。合议庭的不可变动性,避免政府主导有倾向性的合议庭,必须通过法院自治独立的执行委员会,预先安排全年的人士安排和案件分配。
不祥的预感:“过去政党要求法官民选以摆脱专制政府干预(社民党1891年埃尔福特纲领“司法应由民选法官组成”),如今政党试图左右司法(1926年海德堡纲领“应有经选举产生的陪审员的重要参与”)”
司法亦不得干预立法。俾斯麦宪法的主导思想:法官无权假定有违宪的发生[法律安全!],此处提出宪法法院,由其作出对合宪性具有普遍拘束力的最终确认。
怀疑法律的存在违宪之外,怀疑法律内容的公正性也可能影响法官偏离法律。联邦最高法院法官公会1924年信函认为,拟议中有关提高因通胀而贬值的债权价值的法律规定,可能被法院视为违反诚实信用原则而当做无效。最终,为维护法律安全,联邦最高法院未采纳法官公会的意见。
所罗门式判决——孟德斯鸠式理性主义定位(法官只能作为法律的喉舌)——完美法官的形象(《施瓦本法鉴》公正、智慧、坚强、克制,《卡洛林法典》善良、正派、明智、有经验,《苏斯特城法》灰色制怒的雄狮)
——《法国民法典》的要求(法官不得借口法律缺项、不明确、不完备而拒绝审理)
拉氏于此,对“强迫沉默的法律开口”微词,对无知法律中暗含可用规则类似的大理石石材中的雕像表示怀疑,对从法律中魔术般变出结果予以谴责。[对自由法律运动半爱半恨中摇摆]。
关于陪审员制度:由法国随威廉征服入英,入乡随俗,逐渐由免责证人成为定罪法官。这些白痴法官,“只配对可笑的母鸡和家畜审判”。
对法律后学的谆谆教诲——法官精神和道德水准是如此重要。司法信任危机,起源于司法中极小的,但却最重要的部分,对政治案件的刑事司法[警句]。
再回到法律安全——任何司法的公正性、价值观,决不能与司法的信任相悖。
3
拉德布鲁赫1932年《法哲学》,1999年版。
《现实与价值》
我们认为,我们从有毒植物的表面看到了它的毒素,并视之为道德上的瑕疵。
自然科学——价值无涉——存在;哲学(逻辑学、伦理学、美学)——价值评判——价值;文化科学(艺术)——涉及价值——意义;宗教——超越价值——本质。
法律可以此四种方式进行分类。如:犯罪学(价值无涉),法哲学(价值评判),法理学(涉及价值),法律宗教哲学(超越价值)。
洞见和谬误:拉氏指出,道德,包含着良知的失误,但这种失误本意上追求善,虽然它事实上缺乏善。对比:
西塞罗认为,过于严格的法律可能导致最大的不义,但因为它志在正义,所以它才是法律。施塔姆勒:对正确的追求。[对正确的追求=正确?]
4
《婚姻》
拉氏认为,没有什么法律比婚姻法更能阐释理念材料的确定性与法律理念对事实的依赖性。[社会性和自然性的妥协、合谋]
前资本主义时代,社会的基本经济单位是房屋和院落,资本主义时代,企业取而代之。家庭发生了深刻的变化,丈夫走进工厂、妻子操持别人的家务,女儿成为商店售货员,儿子则是某个办事处的小职员。生产共同体转变为消费共同体——并且是日渐式微的。同时,院落为住宅楼代替,充满摩擦的过道和楼梯共同体。家庭成员的联结——单纯的人的、心理和生理的。
天主教婚姻理论——超个人主义婚姻观。“圣洁婚姻”的教皇通谕。“婚姻的主要目的是生育和教育孩子”。
(帝国宪法承认照搬之)夫妻的自由,仅仅是选择对象的自由,每一个人,在应允结婚之后,就都处于上帝的律法之下。家庭高于国家。
[比较圣经马太福音马可福音,夫妻不再是两个人,乃是一体的了,所以神配合的,人不可分开。黑格尔:婚姻本身应视为不可离异的,因为婚姻的目的是伦理性的,婚姻不应该为激情所破坏,因为激情是服从它的。只是为了你的铁石心肠,离婚才被认许。因为婚姻含有感觉的环节,所以它不是绝对的,而是无稳定的,其自身即含有离异的可能性]
魏玛宪法的政治保守观念外,在婚姻的目的上程度有所提高:“孩子众多”、“国家的维护和壮大”。同时,对——个人主义婚姻观作出让步,“两性平等的权利”。
婚姻观鲜明的对照:超个人主义——生育共同体;个人主义——爱情共同体。
爱情与婚姻法的奇怪关系:性爱婚姻必然是无涉法律的[价值无涉?涉及价值?],不是强制性婚姻,而是良心婚姻[萨特波伏娃式],但它又不是良心婚姻,而是自由的爱。法律只能有计划地撤出。但是,等等。性爱是不稳定的、暂时的心理事实,从而,性爱在它的最高形式中按照它的意识内容,对永恒性提出了要求,它要求被体验为永恒的(意志从来不自由,但它仍然被反复感受为是自由的)。因此,短暂的爱情从门口将束缚的法律撵走,永恒的爱情又打开窗如迎接月光般迎接它,自愿承担义务并接受约束。(自由如何产生?“你能够,因为你应该”)
因此,所缔结的婚姻,是理想的婚姻,但婚姻法不能只规定理想的婚姻——引入“破裂原则”代替“过错原则”[拉氏的德国如此,瑞士以过错主义为主,法国并列合意、婚姻破裂、过错,中国是:奇怪的感情破裂主义!],或引入时效婚、试婚、群婚[另有别居制]。
苏联的激进主义婚姻法,婚姻关系无形式主义的缔结、无条件无形式的解除,(倍倍尔“一个无国家机关进行居间调解的私人契约”,西梅尔“应该对紧迫的生活加以没有固定形式的适当的表达”)。苏联的婚姻观与其强调私法关系中的社会目的是如此的突兀不协调。[比较,中国1949年之后第一部法律为婚姻法,即离婚自由法,为夺取政权者提供自由换偶的合法性]
5
《五分钟法哲学》(1945年)
纳粹上台、二战对拉德布鲁赫的法学思想影响巨大。他的相对主义思想更加显著。故有论者称,施米特的思想是刻薄的,凯尔森的思想是一贯的,拉德布鲁赫的思想则显得犹豫多变。从思想的明晰性看,施米特、凯尔森值得赞赏,但犹豫未尝不是深邃的表现,多变也可以是不断丰富的一种外在形式。
五分钟法哲学,雄辩、恢弘、充满感召力,宜为法律工作者熟读诵习。
第一分钟:对于军人而言,命令就是命令,对于法律人来说,法律就是法律。但如果军人知道,一个命令是以违法、犯罪为目的,他就有权利,也有义务拒绝服务这个命令。[多么雄辩]...法律及其有效性的观点(我们称之为实证主义学说)使法律人以及这个民族都丧失了抵抗能力,未能反对如此专制,还如此残暴、如此罪恶的法律[实证主义是否罪魁祸首犹可论证,魏玛后期实证主义似乎已非主流,但实证主义的信念已深入骨髓,拉氏本人即实证主义学者,对比:德沃金在《身披法袍的正义中文版序》中痛斥法律理想的犬儒主义,非常适合当前中国法学研究的语境]
第二分钟:人们曾经希望用另一句话来补充或者替代这句话:法者,于民众有益之物也。篇末,拉氏笔锋力挽:不,这并不必然等于说:凡是对民众有益的东西都是法,恰恰相反,应该说,只有法,才是对民众有益的。这是作者对统治者盗用公器行独裁之事的伤心愤怒匡正之语。
第三分钟:法师追求正义的意愿。而正义就是:无论是谁,一视同仁...如果法律有意识地否认追求正义的意愿,例如任意的同意或者拒绝赋予人们人权,那么法律就缺乏有效性,那么民众也就没有义务来服从这些法律,那么法律人就必须鼓起勇气来否定这些法律的法律性。
第四分钟,拉氏探讨了早年所说的法的三种使命,不再坚持法律的安宁的必然首要地位。
第五分钟,拉氏提出法律原则高于法,判断法。并认为这些法律原则集中体现在所谓人权和公民权的宣言中。
他在此把这些原则称为自然法了。重新解释了圣经箴言:“在上有权柄的人,人人当服从他”与“顺从神,不要顺从人”,两者的紧张关系不能通过第三者来消解——“凯撒的当归凯撒,神的当归神”,并非是消解,而是诉诸上帝的声音。
6
《法律的不公正和超越法律的公正》(1946年)
拉氏的学说在战后审判及两德合并后的审判具有指导意义。此文主要分析普特法尔肯案而阐明其观点。司法局官员普特法尔肯告发商人戈提希在厕所里写下“希特勒是屠杀者,并对战争负有罪责”,致使戈提希被判决处死。战后法庭判处普特法尔肯终身监禁。
首先是,这个告发行为违法吗?分析:(1)如果是出于对民族社会主义的信念,不受法律追究[信念犯,参安提戈涅案],(2)如果是在执行司法公务,因为作为司法人员,a普特法尔肯知道他将被告送交的不是合法的审判程序而是一个专制机关,b并且,根据对刑法典的形式主义解读,不存在告发的义务,以及商人被定的罪名——预备谋反,那么违法。
然后是,这个行为有罪吗?这个有争议——
A图林根总检察官库施尼茨基的分析(公诉词):(1)普特法尔肯承认他是有意把商人送上断头台,符合谋杀罪的故意;(2)商人戈提希被第三帝国法院判处死刑,与普特法尔肯谋杀不矛盾,他是间接犯,即以法庭为工具实施谋杀故意[此处有一个1946年的图林根补充法对刑法典的解释,涉及溯及力问题]。(3)根据盟国监管委员会10号法令,该行为是反人类罪,刑罚不取决于是否违反了国内法。(4)判处戈提希的法官们不应被视为杀人犯。
B刑事陪审法庭的判决意见(结果):(1)不是间接犯罪,而是胁从谋杀;(2)判处戈提希死刑的法官们也必须对谋杀承担罪责。
C萨克森州总检察官施罗德对被指控法官的分析意见:(1)民族社会主义政党国家的立法缺乏法律上的有效性(授权法通过采取暴力胁迫和阻扰,未经宪法规定的三分之二必要多数通过);(2)法官不得援引上述法律来判决,依据高于一切成文法的人权,法官必须被指控。
其他案例:助理死刑执行官克莱纳和罗泽因为主动参与多起非法行刑获罪。
拉德布鲁赫认为,当实证法与正义之间的矛盾达到了令人难以忍受的程度时,作为“不正当法”的法律则必须向正义让步。而纳粹法律整体上从未达到法律能够有效所应达到的高度。全部纳粹法律的特性是:完全缺乏真理意识(罔顾道德正义)和法律意识(专制上升为法)。
拉德布鲁赫的分析:(1)如果告发者已怀有犯罪意图置人于死地,法院纯粹作为工具,为间接犯;(2)如果告发者只是要向法院提供材料交由法院诉讼审判,为协助犯(战后法院实际的判决如此);(3)对法官的指控。必须以确定其枉法行为为前提。如果确认法律不公正、自由裁量不当,则在客观上枉法,拉氏对法官主观上的枉法意图可能性表达了嘲弄,认为是实证主义的受害者;(4)对助理行刑官的指控。行刑官全部且唯一的义务就在于准确执行判决,审查判决的合法性不是行刑官的责任,应无罪。
拉氏认为,必须寻求正义,同时注重法的安全,除非按照纳粹的法律已存在刑事当罚性而必须矫正,才可以引用追溯性的后法,否则应适用纳粹沿用的帝国刑法典。这一观点仍然充满克制的形式法学特征[富勒(《法律的道德性》)对此不以为然,恶法本非法,适用徒寻烦恼]。